O projeto de lei 559/2013, que promove uma grande reforma na Lei de Licitações, está na pauta do esforço concentrado do Senado e deve ter sua tramitação acelerada para cumprir a promessa do presidente Renan Calheiros (PMDB-AL), de aprovar a medida na Casa ainda nesta semana. A reforma da legislação de licitações foi uma das bandeiras defendidas pelo atual presidente do Senado ao assumir o cargo, há quase dois anos e é uma demanda antiga das empresas públicas e da administração direta.

Há, no entanto, sérias resistências à proposta. Relatório do Tribunal de Contas da União (TCU) obtido com exclusividade pelo Valor, aponta passagens do projeto que estariam em conflito com a atuação dos tribunais.

Os principais pontos que afetam o TCU, segundo o documento, são a possibilidade, com a nova lei, de se responsabilizar o auditor caso indícios de irregularidades constatados não sejam confirmados e a criação de uma miríade de requisitos que dificultariam que o TCU apresentasse medidas cautelares. Além disso, o PL 559/2013 faria com que licitações passassem pelo crivo prévio do TCU, aumentando demasiadamente o volume de trabalho do tribunal.

Os artigos 11 e 12 da proposta tratam dos procedimentos aos quais os órgãos de controle devem se submeter, o que para o TCU constitui vício de iniciativa, portanto inconstitucional. "Proposta de lei que aborde essa matéria é de iniciativa dos tribunais de contas, em conformidade com o art. 73 c/c 96 e art. 75 da Constituição Federal de 1988. Por vício de iniciativa, motivo pelo qual entende-se que devem ser suprimidos", aponta o TCU.

A instituição do controle prévio, constante no artigo 56, segundo o TCU "inviabiliza a atuação dos tribunais de contas e da administração pública, que diante da incapacidade prática de realizar o exame prévio de todos os atos administrativos pode produzir uma análise superficial". O documento produzido pelo TCU aponta ainda que "por outro lado, optando-se por realizar um exame mais detido de cada ato, corre-se elevado risco de que os processos licitatórios atrasem em demasia em decorrência de inexequibilidade operacional dos tribunais de contas de efetuarem o controle prévio". Em suma, o controle prévio colocaria os tribunais em posição delicada em qualquer das hipóteses, seja por examinar superficialmente as obras e serviços, ou por demorar em demasia para fazê-lo, já que não há gente suficiente para cuidar de tantos casos.

Em trecho constante no artigo 93, o PL 559/2013 institui que "os editais que forem disponibilizados, previamente à abertura da sessão, por período superior a noventa dias, após notificação expressa ao órgão de controle, não poderão ter as respectivas licitações suspensas por inconformidades do edital". O TCU argumenta que o registro prévio de editais e contratos da administração junto ao órgão foi excluído do ordenamento jurídico com o advento da Constituição de 1967. Além disso, "não se deve confundir controle prévio com o controle preventivo que o TCU exerce objetivando corrigir tempestivamente ou impedir a efetivação de atos lesivos ao erário ou aos princípios constitucionais", anota o documento.

O PL 559/2013 estabelece um novo marco legal para contratações no setor público, revogando a Lei de Licitações atual (8666/1993), bem como a Lei 10.520/2002, referente ao pregão, e a Lei 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC). No entanto, o PL 559 contém um dispositivo que expande a chamada "contratação integrada" para todos os tipos de obras e serviços de grande porte nas esferas federal, estadual e municipal, o que na prática significa a generalização do RDC.

A aprovação do dispositivo interessa ao governo e a grandes empreiteiras, pois em tese diminui a burocracia envolvida em todo o processo. Entidades de arquitetura e engenharia são contrárias e creem que a contratação integrada - que permite ao contratante de obra ou serviço transferir para o contratado a elaboração e desenvolvimento dos projetos completo e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia e arquitetura, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações - dificulta a fiscalização e pode inflacionar os preços.

Líder do PSDB no Senado, Aloysio Nunes Ferreira (SP) disse discordar de qualquer entendimento para acelerar a aprovação da medida, o que deve orientar o posicionamento da oposição. Aprovado em Comissão Especial, o projeto, relatado pela senadora Kátia Abreu (PMDB-TO), teria ainda de passar por três comissões permanentes antes de ir ao plenário. A tendência, no entanto, é que a discussão siga por acordo de líderes direto ao plenário, onde os relatórios das comissões seriam lidos, apressando o trâmite.

Para compensar os efeitos da contratação integrada, o projeto estipula regras que em tese garantiriam a correta fiscalização e execução do projeto. Como o poder público abdicaria de algumas de suas funções no processo em prol do licitante vencedor, este arcaria com o risco integral da execução das obras, sem poder requisitar aditivos ao preço cobrado. Apenas duas possibilidades de reajuste estariam contempladas, em casos de força maior (como desastres), onde haveria renegociação, ou quando o próprio poder público tiver interesse em alterar a obra já contratada - e por consequência, seu preço.

Outra inovação no modelo do PL 559/2013 seria a instituição de um seguro-garantia de 30% do valor do contrato em obras de grande vulto (acima de R$ 100 milhões). Pela lei atual, esse percentual é de 5%. O Ministério do Planejamento participou, junto à assessoria técnica da relatora, da elaboração de várias passagens da proposta.

Há também previsão de declarar "inexequíveis" propostas de licitantes que estejam abaixo de 80% do valor orçado pela administração. Caso este valor esteja abaixo de 90% do orçado, o licitante teria de fazer uma garantia adicional - fiança bancária ou caução - de que tem condições de cumprir com a obra dentro do preço estipulado.

Uma possibilidade também seria o chamado "orçamento sigiloso", no qual o poder público não é obrigado a revelar o preço orçado para os licitantes, para não inflacionar as propostas. Os órgãos de controle teriam acesso a esse preço.

Se aprovado pelo Senado, o projeto das licitações seguirá para a Câmara dos Deputados. Em caso de alterações no texto da proposta de lei, o projeto terá que retornar ao Senado para nova votação, antes de seguir para sanção presidencial.