A participação do ministro Luís Roberto Barroso no processo do mensalão no Supremo Tribunal Federal será muito maior do que ele imaginava, ou desejava, até ontem. Será ele, e não o ministro Teori Zavascki, o primeiro a votar depois do relator e do revisor, no caso dos embargos declaratórios.

E também será o primeiro voto na definição do plenário sobre a existência ou não dos embargos infringentes nos tribunais superiores. Embargos infringentes são aqueles que podem reabrir o julgamento quando os condenados receberam pelo menos quatro votos a favor.

Nos tribunais em geral, votam os que se seguem ao relator em antiguidade no posto. No STF, há a brincadeira de que “o mais novo é bucha de canhão”.

Portanto, se o plenário aceitar os embargos infringentes, quem poderá empatar a votação em favor dos réus em casos como lavagem de dinheiro e formação de quadrilha será Barroso, o mais novo integrante do pleno.

Por isso mesmo, a opinião dele sobre os embargos infringentes é importante, mas ficou escondida por frases mais impactantes na aparência, como quando disse que o Supremo foi mais duro do que sua jurisprudência no julgamento do mensalão.

À noite, já aprovado pelo Congresso, Barroso colocou a questão em perspectiva dizendo que aquela era a sua opinião como professor e jurista que não tivera acesso aos autos.

Uma visão impressionista, digamos assim, que pode mudar quando analisar em profundidade os autos e as circunstâncias do julgamento. Porém, o mérito das decisões poderá nem mesmo chegar a ser julgado novamente, porque antes o tribunal terá de se decidir sobre a aceitação dos embargos infringentes, logo depois de ter julgado os embargos declaratórios.

Sobre embargos infringentes, Luís Roberto Barroso disse na sabatina que, embora não quisesse entrar a fundo na questão, na “teoria”, o regimento interno do STF, que prevê os embargos infringentes, perdeu o status de lei com a Constituição de 1988, que não os prevê.

Barroso explicou que o regimento interno do STF foi editado numa época anterior à Constituição de 1988, quando a atuação normativa do STF se equiparava à atuação legislativa do Congresso.

Portanto, nessa época, o regimento tinha status de lei. Posteriormente, a Constituição de 1988 “vedou essa competência normativa primária” e o regimento passou a ter competência limitada.

Essa posição em teoria é majoritária no plenário do STF, mas o debate será intenso já que o decano da Casa, o ministro Celso de Mello, adiantou sua posição a favor dos embargos infringentes em aparte durante a primeira fase do julgamento do mensalão, afirmando que o STF, através dessa medida, garantia o duplo grau de jurisdição aos réus.

Os que não aceitam os infringentes lembram que eles não existem no Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado dentro do novo espírito da Constituição de 1988.

Ele ficou com uma parcela da competência do Supremo, sobre temas de lei federal, tendo sido criados cinco regionais federais, esses mesmos tribunais cuja expansão pelo Congresso está causando polêmica agora.

Em 1990, a lei 8038 regulamentou os processos nos tribunais superiores, confirmando a extinção dos embargos infringentes. No caso do mensalão, dois acusados apresentaram simultaneamente embargos declaratórios e infringentes, e os segundos já foram rejeitados pelo relator Joaquim Barbosa, que adiantou sua posição contrária aos embargos infringentes.

O raciocínio do ministro Celso de Mello a favor do duplo grau de jurisdição nos julgamento do Supremo seria falho porque os réus foram julgados em amplo colegiado, pelo órgão máximo do Judiciário.

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