Caberá ao decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, a solução do impasse sobre a admissibilidade dos embargos infringentes.

Para tanto, ele terá que levar em conta não apenas os aspectos técnicos da questão, como também a repercussão da decisão, para o próprio desenrolar do processo como até mesmo para a credibilidade do Supremo Tribunal Federal (STF).

Tendo sido um dos ministros que mais veementemente expressaram o repúdio aos crimes praticados "contra a ordem institucional" do país, certamente o ministro Celso de Mello estará levando isso em conta para se pronunciar na próxima quarta-feira.

Não é à toa, portanto que ele reafirmou ontem em entrevista o que havia me dito dias atrás, registrado aqui na coluna: que está refletindo muito sobre a questão da admissibilidade dos embargos infringentes, levando em conta o que disse na sessão do dia 2 de agosto, a favor dos embargos infringentes, e todos os trabalhos sobre o assunto produzidos tanto pelas defesas quanto pela Procuradoria Geral da República, além dos votos de seus companheiros nas duas sessões desta semana.

Nas últimas sessões ele deu mostras de que se inclinava pela admissibilidade dos embargos infringentes, e ontem permitiu que o ministro Lewandowski citasse essa sua posição, como uma sinalização da que tomará na quarta-feira.

O voto da ministra Carmem Lucia na sessão de ontem do julgamento do mensalão foi fundamental para destacar a distorção que a aceitação dos embargos infringentes provocará no sistema jurídico brasileiro, tema que já havia sido abordado na véspera pelo ministro Luiz Fux.

O fato de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tem embargos infringentes, por ter sido criado depois da Constituição de 1988, demonstra para ela que haverá uma falta de isonomia com relação aos que forem julgados por aquele Tribunal diante daqueles processos que tiverem como foro o Supremo Tribunal Federal, se aqueles instrumentos recursais forem admitidos.

Seguindo o mesmo raciocínio, o ministro Marco Aurélio Mello afirmou que a lei 8.038 revogou, sim, o artigo 333 do Regimento Interno do STF por que é incompatível com o processo definido na lei, pois sua adoção criaria uma disfunção no sistema jurídico nacional que, como ressaltou a ministra Carmem Lucia, deve ser único e coerente entre si no país todo.

A incompatibilidade é uma das três razões de revogação de legislação previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo as outras duas: quando a nova lei revogue expressamente; ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

O ministro Marco Aurélio, que tem como conceito recorrente que "o sistema tem que fechar", expressou assim o entendimento de que não é possível aceitar-se a utilização de um recurso apenas em favor de alguns condenados, justamente aqueles que têm foro privilegiado, isto é, têm o privilégio pela Constituição de serem julgados pela mais alta Corte do país, o que representaria um julgamento protegido por todas as garantias legais possíveis.

Portanto, ser justamente a última instância do sistema judiciário brasileiro a única Corte a ter em seu processo de julgamento de ações penais originárias os embargos infringentes demonstraria a incongruência da decisão.

O STF estaria, a serem admitidos tais recursos, sendo regido por um regimento interno anacrônico, escrito muito antes do advento da Constituição de 1988, a partir da qual foi montado o sistema jurídico brasileiro em funcionamento, com a criação de novos tribunais e novas regras para o funcionamento do Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal.

O regimento interno teria ficado congelado, na expressão de Marco Aurélio, por que o Supremo perdeu até mesmo a capacidade de modificá-lo depois que passou para o Congresso a tarefa de legislar sobre questões ligadas a processos nos tribunais superiores.

As leis posteriores aprovadas pelo Congresso passaram a regulamentar a atuação dos tribunais, razão pela qual os 5 ministros que votaram contra a aceitação dos embargos infringentes consideram que o Regimento Interno do STF está superado por elas.

O Ministro Gilmar Mentes lembrou a repercussão que a decisão terá na magistratura, pois "o tribunal rompeu com a tradição da impunidade." Já Marco Aurélio Mello lamentou que o tribunal que "sinaliza uma correção de rumos visando um Brasil melhor para nossos bisnetos", estivesse se afastando desse caminho: "Estamos a um passo de desmerecer a confiança que nos foi confiada".

Ou a um voto, ressaltou, olhando para o ministro Celso de Mello.

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